문제

다음은 수도 서울이 관습헌법이라는 판결의 논리적 근거들과 이를 비판하는 반대 의견을 적은 것이다. 이에 대한 평가로 적절치 못한 것은？

(가) 관습헌법은 존재한다.

(나) 사안이 헌법적 사항이어야 한다.

(다) 관습헌법이 성립하기 위한 성립요건으로 먼저는 그에 대한 관행 내지 관례가 존재해야 하고，둘째로 그 관행은 반복성과 계속성을 가져야 하며，세 번째로 항상성을 가져야 하고，넷째로 해석이 분명한 명료성을 가져야 한다. 마지막으로 이것이 법적 강제력을 지닌다는 국민적 합의가 있어야 한다.

(라) 위의 (나)와 (다)를 만족시키면 그 사안은 관습헌법이다.

(마) 대한민국의 수도가 서울이라는 것은 헌법적 사항이다.

(바) 수도 서울은 관습헌법의 성립요건들을 모두 갖추고 있다.


<반 론>

서울이 수도라는 사실이 오랫동안 우리 민족에게 자명하게 인식되어 온 관행에 속한다 하더라도 그것이 하나의 법규범으로서 다수의견이 말하는 바의 법적 확신(모든 국민이 이 사안을 강제력이 있는 법규범으로 인식하고 있는지 여부)을 가지고 있다고 인정하기는 어렵다.

다수의견은 "서울이 수도이다"라는 사실명제로부터 "서울이 수도여야 한다"는 헌법적 당위명제를 도출하는 데 있어서 법논리상의 비약을 피하지 못하고 있다.

① 반론은 근거를 인정할 지라도，자신들이 제시한 근거에 들어맞지 않음을 지적하고 있다.

② 근거들로부터 수도 서울이 관습 헌법에 해당한다는 것이 도출된다.

③ 반론에서 말하는 비약과 유사한 비약은 "종교는 거룩한 속성을 지닌다"에서 "종교는 거룩한 속성을 지녀야한다"를 도출하는 것이다.

④ 반론은 관습헌법의 성립요건들에 동의하고 있다.

⑤ 위 논쟁의 핵심은 대한민국의 수도가 서울인가에 대한 국민적 합의여부이다.

해설

정답은 ⑤이다. ⑤는 이미 합의된 내용을 말하고 있다.

즉 '대한민국의 수도가 서울이다. '는 것에 대해서는 반대의견이나 찬성의견이나 모두 합의하고 있는 사항인 것이다.

논쟁의 핵심은 그런 사실명제가 법적 강제력을 가질 수 있는지에 대한 국민적 합의가 있는가에 있다.