의사설의 기본적인 입장은 어떤 사람이 무언가에 대하여 권리를 갖는다는 것은 법률관계 속에서 그 무언가와 관련하여 그 사람의 의사에 의한 선택이 다른 사람의 의사보다 우월한 지위에 있음을 법적으로 인정하는 것이다. 의사설을 지지한 하트는 권리란 그것에 대응하는 의무가 존재한다고 보았다. 그는 의무의 이행 여부를 통제할 권능을 가진 권리자의 선택이 권리의 본질적 요소라고 보았기 때문에 법이 타인의 의무 이행 여부에 대한 권능을 부여하지 않은 경우에는 권리를 가졌다고 말할 수 없다고 주장했다.

의사설은 타인의 의무 이행 여부와 관련된 권능, 곧 합리적 이성을 가진 자가 아니면 권리자가 되지 못하는 난점이 있다. … 그래서 의사설은 권리 주체를 제한한다는 비판을 받는다. 또한 의사설은 면제권을 갖는 어떤 사람이 면제권을 포기함으로써 타인의 권능 아래에 놓일 권리, 즉 스스로를 노예와 같은 상태로 만들 권리를 인정해야 하는 상황에 직면한다. 하지만 현대에서는 이런 상황이 인정되기가 어렵다.

이익설의 기본적인 입장은 권리란 이익이며, 법이 부과하는 타인의 의무로부터 이익을 얻는 자는 누구나 권리를 갖는다는 것이다. 그래서 타인의 의무 이행에 따른 이익이 없다면 권리가 없다고 본다. 이익설을 주장하는 라즈는 권리와 의무가 동전의 양면처럼 논리적으로 서로 대응하는 관계일 뿐만 아니라 권리가 의무를 정당화하는 관계에 있다고 보았다. … 그래서 누군가의 어떤 이익이 타인에게 의무를 부과할 만큼 중요성을 가지는 것일 때 비로소 그 이익은 권리로서 인정된다고 보았다. <중략>

이익설의 난점으로는 제3자를 위한 계약을 들 수 있다. … 그래서 이익설은 이익의 수혜자가 아닌 권리자가 있는 경우를 설명하기 어렵다는 비판을 받는다. 또한 이익설은 권리가 실현하려는 이익과 그에 상충하는 이익을 비교해야 할 경우 어느 것이 더 우세한지를 측정하기 쉽지 않다.

교육청 전국연합학력평가 10월

의사설의 기본적인 입장은 … 그 사람의 의사에 의한 선택이 다른 사람의 의사보다 우월한 지위에 있음 … 이익설의 기본적인 입장은 … 타인의 의무로부터 이익을 얻는 자는 누구나 권리를 갖는다

이론, 설(說), 원리 등은 개별적 사실(현상)들의 공통점을 파악하여 일반화하는 것과 관련 있다. 예컨대 소금이 눈에 보이지 않는데도 소금물이 짜다든지, 사람이 많이 다니는 계단이 움푹 파인다든지, 공기 중에 노출된 철에 녹이 슨다는 것은 달라 보이지만 그것들의 공통점을 파악해 일반화하면 ‘사물들은 입자로 되어 있다’는 ‘입자론’을 주장할 수 있다. 한편 일반화를 통해 얻은 결론을 바탕으로 또다시 다른 현상들을 설명한다. 예컨대 입자론의 기본 입장인 ‘사물들은 입자로 되어 있다’는 것을 바탕으로, 우리의 몸은 흙으로 돌아간다는 것을 설명할 수 있는 것이다.

‘의사설’과 ‘이익설’은 ‘권리’와 관련한 인간 사회의 현상들을 일반화하여 만들어진 설이다. 이 두 설에도 모든 이론, 설, 원리 등이 갖고 있는 ‘기본 입장’이라는 것이 있다. 권리를 의사설에서는 ‘그 사람의 의사에 의한 선택이 다른 사람의 의사보다 우월한 지위에 있다’는 것으로 보고 있고, 이익설에서는 ‘타인의 의무로부터 이익을 얻는’ 것으로 보고 있다. 두 주장의 핵심 개념은 각각 ‘의사’와 ‘이익’인데, 흔히 이론, 설, 원리 등의 이름은 핵심 개념을 이용해 만들게 되므로 각각 의사설, 이익설이라는 이름이 붙여졌다. 타인의 의무 이행 여부에 대한 권능을 부여하지 않은 경우에는 권리를 가졌다고 말할 수 없다 … 이익이 타인에게 의무를 부과할 만큼 중요성을 가지는 것일 때 … 권리로서 인정된다

‘A 경우에(때) B’라는 문구에서 A는 판단 기준, B는 판단 결과에 해당한다. 따라서 ‘타인의 의무 이행 여부에 대한 권능 여부’와 ‘이익이 타인에게 의무를 부과할 수 있는지의 여부’는 판단 기준이고, 권리이다, 아니다, 즉 ‘권리 여부’는 판단 결과이다. 단순화하면 ‘권능 여부’와 ‘이익 여부’가 ‘권리 여부’의 판단 기준이라 할 수 있다. 그런데 ‘타인의 의무 이행 여부에 대한 권능’은 앞에 나온 ‘의사에 의한 선택이 다른 … 의사보다 우월한 지위에 있음’과 같은 말이다. 따라서 ‘권능 여부’를 ‘의사의 우월성 여부’로 바꿔 이해할 수 있어야 한다. 이를 [가], [나]와 같이 생각해 보면서 읽으면 좋다. 의사설은 … 난점이 있다. … 이익설의 난점으로는일반화의 한계로 인해 이론, 설, 원리 등은 한계를 가지고 있다. 예컨대 입자론에 의하면 빛을 구성하고 있는 요소들을 하나하나 셀 수가 있어야 하는데, 빛은 셀 수가 없다. 그러면 빛은 입자가 아니라고 하면 될 텐데, 그것은 사물은 입자로 되어 있다는 것에 어긋나며, 실제로 빛이 벽을 통과하지 못하는 것을 보면 빛을 입자라고 할 수밖에 없다. 한마디로 입자론으로 설명될 수 있는 것도 있고, 없는 것도 있다는 얘기다. 그래서 어떤 이론, 설, 원리 등은 그와 다른 것이 있다. 예컨대 입자론과는 다른 ‘파동론’이라는 것이 있다. 빛을 파동으로 보면 회절, 간섭 등과 같은 현상을 설명할 수 있다. 물론 파동론도 한계가 있는데, 빛의 광전 효과 같은 것을 설명할 수 없는 것이 그 예이다. 그래서 입자론과 파동론은 갈등을 빚거나 상호 보완의 관계에 있게 된다. 오늘날 그 둘은 모두 인정되어, 빛이 이중성을 띤다고 결론을 맺고 있다.

이 글에서도 ‘의사설’과 ‘이익설’의 난점, 즉 문제점을 밝히고 있다. ‘의사설’은 ‘합리적 이성을 가진 자가 아니면 권리자가 되지 못한다’는 것과 ‘스스로를 노예와 같은 상태로 만들 권리를 인정해야 하는 상황’이 있다는 것이 문제이고, ‘이익설’은 ‘이익의 수혜자가 아닌 권리자가 있는 경우를 설명하기 어렵다’는 것과 ‘권리가 실현하려는 이익과 그에 상충하는 이익을 비교’하는 것이 어렵다는 것이 문제이다. 즉 ‘의사설’과 ‘이익설’이 설명할 수 없는 현상이 있다는 것이다. 가령 사람이 동물 보호 의무를 갖는다고 하더라도 동물이 권리를 갖는다고 보기는 어렵다. 왜냐하면 동물은 이성적 존재가 아니기 때문이다. 이는 의사설이 설명할 수 없는 현상이다. 반대로 갑이 을과 계약하며 병에게 꽃을 배달해 달라고 했다고 하자. 이익 수혜자는 병이지만 권리자는 계약을 체결한 갑이다. 쉽게 말해 을의 의무 이행에 관한 권능을 가진 사람은 병이 아니라 갑인데, 이는 이익설로 설명할 수 없는 현상이다. 결국 상황에 따라 두 설을 적절히 활용하여 그것을 이해하는 것이 좋다.

☞ 포인트

① 개별적인 현상의 공통점을 일반화하여 이론, 설(說), 원리 등이 만들어짐을 이해하자.

② 이론, 설, 원리 등은 기본 입장을 바탕으로 현상들을 설명함을 알아 두자.

③ 일반화의 한계로 인해 이론, 설, 원리 등은 설명할 수 없는 현상들이 있음을 유의하자.

④ 상황에 따라 적용할 수 있는 이론, 설, 원리 등이 따로 있음을 알아 두자.

⑤ ‘A 경우에(때) B’에서 A는 판단 기준, B는 판단 결과에 해당함을 염두에 두고 글을 읽자.

_{※여기에 제시된 그림들은 글의 내용을 바탕으로 한 것으로 실제 사실과 다를 수 있습니다.}